e-Discovery의 정의와 목적

e-Discovery의 절차 및 정립...증거개시제도 시행 그 이후는?

연방민사소송규칙과 판례 변화...기술발전에 따른 대응방안 연구해야

본지에서는 현재 우리나라에서 이슈가 되고 있는 e-Discovery에 대한 개념적인 이해를 돕고, 나아갈 방향을 제시하기 위해 현재 기업보안담당자로 근무하고 있는 유정호 씨의 기고를 6회에 걸쳐 연재합니다. 독자 여러분들의 많은 관심 부탁드립니다. [편집자주]

연재목차-----------------------------

1회 e-Discovery의 필요성과 수행환경

2회 e-Discovery의 정의와 목적

3회 e-Discovery와 Digital Forensics

4회 e-Discovery절차

5회 우리나라에서의 e-Discovery

6회 e-Discovery를 위한 준비

------------------------------------

[보안뉴스=유정호] e-Discovery에 대해 이해하기 위해서는 관련 법령과 판례들이 어떻게 변화하였는지 알 필요가 있다. 증거개시제도가 시행된 이후 ESI가 본격적으로 언급된 시기는 얼마 지나지 않았지만 그 변화를 보면 기술의 발달과 함께 법률과 사법환경도 변화하였음을 알 수 있다.

2회에서는 현재까지 e-Discovery의 절차가 정립되는 과정에서 있었던 연방민사소송규칙의 변화와 판례의 변화에 대해서 언급하고, 오늘날 e-Discovery의 정의와 추구하는 목적, 절차에 대해 설명하고자 한다.

e-Discovery는 재판과 관련된 당사자 또는 당사자들이 서로 특정한 상황과 관련된 사실을 찾는 법적 절차인 증거개시를 전기적으로 저장된 정보를 대상으로 적용한 것을 말한다.

이는 소송에 참여하는 당사자들이 서로에게 필요한 정보를 상대방이 가지고 있는 경우 이를 공개할 것을 요구해 공개된 자료를 사전에 확인하여 재판에 사용될 증거를 공유하고, 현재 존재하는 증거에 대한 은폐를 예방함으로써 당사자들에게 실제 존재하는 사실을 최대한 증거로 사용할 수 있게 하여 공정한 소송을 진행할 수 있게 하기 위한 제도이다.

이러한 과정을 수행하기 위해 연방민사소송규칙은 초기 단계에서의 정보에 대한 공개, 당사자들 간의 증거개시에 대한 협의, 증거개시에 대한 계획 수립, 특권이 있는 자료에 대한 환수, 자료 접근을 위해 과도한 비용이 소요되는 합리적이지 않은 상황 예방, 심문의 응답에 대한 비즈니스 기록으로서 ESI 생산, ESI생산의 요구, ESI에 대한 소환, 정상적인 ESI 훼손에 대한 안전장치 등의 내용을 규정하여 세부 절차에서 발생하는 불이익이나 불공정한 소송을 예방하고자 하였다.

이렇게 소송 당사자의 불이익을 예방하기 위한 세부적인 조치는 연방민사소송규칙을 처음 공포할 당시에는 반영되지 않았었지만 여러 차례의 개정을 통해 실질적으로 소송에 필요한 조치가 반영되어 오늘날과 같은 형태를 이루게 되었다.

e-Discovery와 관련된 주요 판례와 연방민사소송규칙의 개정 과정은 아래와 같다.

1938년 기존의 다른 법들과 관습법과 불문법을 정리하여 공포된 연방민사소송규칙에는 오늘날의 의미와는 다소 상이한 면은 있지만, 소송에서 당사자들 간 필요한 정보의 공개를 규정하는 증거개시제도가 포함되어 있다.

이후 1999년 뉴욕의 판사 Shira A. Scheindlin은 1938년 공포된 연방민사소송규칙 34조에 대해서 새로운 정보 기술에 대한 적합성에 대한 검토를 했는데 이는 훗날 실질적인 개정 소요 검토를 한 것으로 평가받고 있고, 이 때 처음으로 컴퓨터에는 저장되어 있으나 기존에 논의되지 않던 형태의 정보인 쿠키, 백업, 캐쉬, 히스토리 파일 등에 대한 문제가 제기되었다.

2003년 Laura Zubulake와 UBS Warburg LLC의 소송 판례는 e-Discovery의 방향을 바꿔 놓았다. 이른바 Zubulake 사건이라고 불리우는 이 사건은 당시 UBS에서 해고된 Zubulake가 소송과정에서 요구한 삭제되었을 수도 있는 e-Mail을 백업 테잎으로부터 복구하는데 소요되는 비용을 정의한 사건이었다.

당시 판사는 1999년 연방증거규칙을 검토했던 Shira A. Scheindlin였는데 그녀는 전기적으로 저장된 정보들 중 인식할 수 없는 수단 등으로 저장된 정보를 사용할 수 있도록 생산할 필요성이 있다고 결론을 내렸다.

이 판례는 e-Discovery와 관련된 많은 분야에 영향을 미쳤다. 첫째로 증거개시와 관련된 비용을 형평성을 고려하여 부과하는 방향을 제시함으로써 악의적인 의도로 소송을 지연시키는 일을 방지하고자 하였고, ESI의 저장과 관리 기술의 이해를 통해 정보 보존에 필요한 내용을 정리하였으며, 증거에 대한 보존의 의무를 향후 증거개시 대상이 될 것으로 예상되는 합리적인 이유가 있는 정보까지 대상으로 포함시킴으로써 ESI의 실질적인 관리 시스템과 저장원리, 접근 가능성이 고려된 구체적인 e-Discovery 실행 정책을 제시하였다.

또한 접근가능한 정보와 접근할 수 없는 정보에 대해 기술적인 해석과 법률적인 해석을 동시에 시도한 판례로서 2006년 연방민사소송규칙 개정의 기초를 마련한 판례라고 볼 수 있다.

2006년 연방민사소송규칙 개정을 통해 ESI가 반영되었고, e-Discovery와 관련된 많은 변화가 발생했다. 첫 번째 변화는 초기 공개돼야 할 정보{Rule 26(a)(1)(ii)}와 증거개시가 진행되는 동안 생산돼야 할 정보{Rule 34(a)(1)(A)}에 ESI를 포함한 것이고, 두 번째는 소송당사자에게 생성돼야 할 ESI에 대해서 형태를 구체화 할 것과 상대방에게 대상에 대한 허가를 요구한 것이며{Rule 34(b)(1)(C)}, 세 번째는 생성돼야 할 ESI의 형태가 구체화되지 않았다면 형태를 구체화한다는 것이다.

네 번째는 당사자가 상대방에 대해서 지적재산권 등의 권한이 있는 자료를 공개한 경우 제한된 환수 절차를 만든 것이고{Rule 26(b)(5)(B)}, 마지막으로 일상적인 사업활동에서의 신의성실에 의한 ESI의 삭제는 연방민사소송규칙에 의한 처벌을 금지한다는 것이다{Rule 37(e)}. 이러한 개정은 증거개시에 대한 ESI를 구체화시키고, 실제 소송에 활용할 수 있는 형태를 요구하였으며, 증거개시로 인한 재산권 침해를 예방하기 위한 것들이었다.

또한 e-Discovery를 준비하는 기업들이 ESI에 대한 저장을 위해 과도한 비용을 소요하는 것과 정상적인 기업의 활동 간 발생한 정보 관리 정책에 의해서 삭제된 정보를 원인으로 처벌하는 것을 예방하기 위한 내용이었다. 이는 건전한 경제활동을 보장하고, 증거개시제도의 목적을 동시에 달성하기 위한 조치였다고 볼 수 있다.

2006년 이후 2010년 12월 1일 당사자가 소답서면(訴答書面)이나 다른 서류를 등록하는 시간을 어떻게 계산할 지에 대해서 다룬 개정처럼 연방민사소송규칙과 연방증거규칙 등의 법률은 시대적인 흐름과 기술의 발전을 반영하여 합리적인 방향으로 개정이 지속적으로 이루어졌다.

또한 각 주의 법률들은 연방민사소송규칙의 변화를 반영했고, 형태는 조금씩 상이하지만 미국연방법원과 각 주에 있는 법원들의 근본적인 목적은 일치하는 e-Discovery 절차를 수립했다. 이러한 개정의 흐름을 파악하는 것은 e-Discovery를 준비하는 기업들이 최근 미국의 법률적 동향을 파악하고, e-Discovery 정책을 설정하는데 필요하며 나아가 향후 변화할 민사소송규칙의 방향을 예상하는데 필요하다.

이러한 변화는 e-Discovery의 근본적 목적을 유지하면서 시대의 기술적 발전과 관리적 흐름을 반영하여 진행되는 만큼, e-Discovery를 준비하기 위해서는 기업에서 ESI를 생산하고, 수정하며, 관리하는 기술과 방법에 대해서 지속적으로 확인해야 한다.

연방민사소송규칙은 증거개시에 대한 시대적, 기술적 환경 변화를 반영하여 본래 추구하는 목적을 달성하고자 한다. 이러한 증거개시의 목적은 첫째, 소송에 있어 당사자가 상대방에게 기습이나 속임수를 이용하여 승소를 하는 것을 막기 위함이고, 두 번째는 제기된 사실에서 진실과 거짓을 결정하는 것이며, 세 번째는 사실을 조사하여 사건에 대한 수행의 적합성을 검토하는 것이다. 이러한 증거개시 목적에 ESI의 특수성이 반영된 것이 e-Discovery의 목적이고, 연방민사소송규칙을 보면 그 세부적인 의미를 이해할 수 있다.

연방민사소송규칙 Rule 34(a)는 ESI에 대한 증거개시를 기존의 종이문서에 대한 증거개시와 동일한 기준으로 만들기 위해 개정된 것이다. 그래서 Rule 34(a)에는 전기적으로 저장된 정보인 ESI에 대한 정의가 반영되어 있고, Rule 26의 범위 내에서 상대방이 요청한 자료를 제공하도록 명시하고 있다.

이 조항에는 해당 정보를 생산하여 상대방이나 그 변호인에게 검사와 복사, 실험 등을 허가하도록 명시하고 있고, 이 정보는 문자에 의한 기록이나 그림, 그래프, 차트, 사진, 음성녹음, 이미지 등 각종 데이터를 포함하고 있다.

또한 이러한 데이터는 변환 없이 직접 획득이 가능하거나 변환이 필요한 것들까지도 포함을 하고 있는데, 이는 현재 우리가 사용하는 정보의 전기적인 저장 형태를 모두 포함하기 위한 것이고, 향후 개발될 다른 정보의 형태까지도 포함하기 위한 의도가 반영된 것이라고 볼 수 있다.

뿐만 아니라 Rule34(a)(1)(A)에 포함된 ‘어떠한 매체에 저장된(stored in any medium)’정보라는 조문은 향후 개발될 수 있는 저장장치까지 ESI의 대상으로 포함시키기 위한 의도였음을 알 수 있다.

Rule 26(a)(1) 초기의 공개(Initial Disclosure)는 초기 단계에서 증거를 공개할 것을 요구하고 있다. 이는 증거 개시에 대한 요청을 기다리지 않고 증거를 공개함으로써, 공개의 범위를 축소시키고, 증거 공개의 형평성을 유지하기 위한 조치이며, 소송 당사자의 주장이나 방어를 뒷받침하는데 사용될 수 있는 정보가 가능한 많이 공개돼야 한다는 취지가 반영되어 있다. 이 단계에서 증거 공개의 대상은 당사자들이 사용한 백업 시스템, 네트워크 시스템, e-Mail 시스템과 다른 소프트웨어를 통해 저장된 모든 정보를 포함한다.

그러나 초기 단계에서의 증거 공개에 대한 의무는 당사자들에게 소송 초기 ESI를 수집하고 분석할 것을 요구하기 때문에 증거 공개로 인해서 불합리하거나 과도하게 발생하는 비용에 대해서는 문제가 될 수 있다. 이로 인해 복잡한 소송에서는 수정이나 보류가 필요한 경우도 있다.

그래서 Rule 26(b)(2)(C)는 필요한 경우 판사에게 법령을 근거로 증거개시의 범위를 적절한 범위 내로 제한할 것을 요구하고 있는데, 이는 초기 증거개시의 범위와 시기에 대해서는 당사자들 간에 협의가 필요하고, 필요 시 법원도 함께 협의에 참여할 수 있도록 하기 위함이다.

Rule 26(f) 당사자간의 협의(Conference of the Parties);증거개시의 계획(Planning for Discovery)은 증거개시의 계획 수립을 위한 당사자간의 협의를 규정하고 있는데, 이는 2006년 연방민사소송 규칙의 개정 내용 중 e-Discovery에 있어 가장 중요한 요소로 평가를 받고 있는 것이기도 하다.

이 조항은 소송 당사자들이 민사소송의 형태에 대해 합의할 수 있는 기회를 제공하고, 초기 분쟁 간 합의점을 찾지 못한 부분에 대해 합의할 수 있는 여건을 제공한다. Rule 26(f)는 대부분의 민사소송에서 당사자들이 서로 만나서 협의할 것과 초기 사실심리전 협의 이전에 법정에 증거개시 계획을 제출할 것을 요구한다.

이 때 당사자들은 증거개시에 사용할 정보의 보존 문제와 생성되어야 할 정보의 형태를 포함한 공개 및 증거개시의 문제, 특허나 독점적 권한을 가진 정보의 공개와 보호에 대한 문제에 대해서 협의해야 한다.

특히 e-Discovery와 관련하여 증거개시에 사용될 ESI의 보존의 문제와 정보 생성의 형태 문제는 합리적인 합의가 이루어지지 않을 경우 과도한 비용과 분쟁이 발생할 수 있는 위험이 있고, 독점적 권한을 가진 정보의 공개에 대해서 충분히 고려되지 않은 합의를 하게 된다면 기업의 영업비밀을 노출시킬 수도 있다.

Rule 16 사전심리전 협의(Pretrial Conference);일정계획(Scheduling);관리(Management)는 많은 면에서 Rule 26(f)의 내용과 유사하다. 하지만 Rule 16에서 규정된 내용은 Rule 26(f) 이후에 발생하는 협의를 말하는 것으로서 Rule 16에서 요구하는 만나서 협의를 하고, 증거개시 계획을 제출해야 할 의무는 당사자들이 법원에 Rule 26(f)에 의한 증거개시 계획을 제출한 이후에 이루어진다.

이 조항은 이전 협의에서 도출된 결과를 발전시키는 과정으로 그 목적은 소송의 신속한 처리와 관리의 부재로 인해 보호되지 않을 사건에 대한 초기 단계에서의 지속적인 통제, 불필요한 사전심리전 협의의 예방, 더 많은 준비를 통한 재판의 질적 향상, 화해의 촉진 등이다.

그 의미를 정리하면 Rule 16은 소송 초기 단계에서 예상되는 증거개시에 대한 법원의 조정 필요성을 언급하기 위해 만들어진 것이라고 볼 수 있다.

Rule 26(b)(5)(B) 증거개시 범위와 제한(Discovery Scope and Limits)은 재판 준비과정에서 독점적 지위에 있는 정보가 공개되어 피해가 발생하는 것을 예방하기 위해 만들어진 것으로, 당사자들의 독점적 지위가 있는 증거가 대상인 공개 요청에 대한 상호간 합의와 정보의 생성에 대한 합의를 명시한 Rule 26(f)(3)(D)와 유사하다고 볼 수 있다.

Rule 26(b)(5)(B)는 기업의 정보 공개에 대한 피해를 예방하기 위해 재판준비 간 생성된 정보에 대한 보호와 조사 대상에서의 제외에 대한 요청을 명시하고 있다. 이 조항은 부적절한 정보의 생성을 요구한 당사자가 상대방에게 요구에 대한 정보와 본질을 알려줄 것을 명시하고 있고, 또한 이 정보를 받은 당사자에게는 그 즉시 확인된 정보와 복제본을 돌려주거나, 격리하거나, 파괴할 것을 요구하고 있다.

Rule 26(b)(2)(B)는 Zubulake와 UBS Warburg LLC사건에서 인식되었던 ESI의 ‘접근할 수 있는’과 ‘접근할 수 없는’에 대한 인식을 반영한 개정이다. 일반적으로 ESI는 저장하고, 복원하기가 수월하다.

이러한 ESI의 특징은 사건에서의 증거개시에 대한 합리적인 범위를 결정하는데 반영되기도 했지만, 상당한 비용 부담으로 작용하기도 했고, 일부 사건에서는 그러한 정보들이 합리적으로 접근할 수 없는 것들이기도 했다. 그래서 이 조항은 고액의 비용으로 인해 합리적으로 접근할 수 없는 ESI의 소스(sources)에 대해서 소송 당사자는 공개할 필요가 없다고 함으로써 ESI의 공개에 대해 구체적인 제한을 명시하였다.

법령에 ESI 자체에 대한 접근성을 고려하지 않고 그 소스에 대한 접근성을 명시한 이유는 대부분 ESI의 소스가 모든 사용자에게 접근을 허가하여 주도록 설계가 되었지만, 일부 시스템은 접근하는데 고가의 비용이 소요되는 소스에 정보를 남길 수 있기 때문에 소스의 접근부터 비용이 소요되는 정보들에 무리하게 접근하기 위해 고가의 비용을 사용하는 것을 예방하기 위해서이다.

이 외에도 Rule 33(d)에는 심문의 응답에 대한 비즈니스기록으로서의 ESI의 생산, Rule 34에는 ESI에 대한 요청, Rule 37(e)에는 기업 비즈니스에서의 일상적인 활동에 의해 손실된 ESI에 대한 제제 등 e-Discovery에 있어 반드시 알아야 할 법률들이 있다.

이러한 법률들을 종합해 보면 e-Discovery가 어떤 근거에 의해서, 어떻게 이루어지고, 어떠한 목적을 의도하는지 알 수 있다.

위에서 설명한 조항들을 요약해보면 e-Discovery는 소송 초기에 증거개시의 대상이 될 ESI를 식별하고, 당사자들 간 협의를 통해 정보의 공개와 범위, 형태에 대해 합의한 후 구체적인 진행계획을 수립하며, 이때 증거개시의 대상이 된 ESI를 보존하되 기업 비즈니스에서의 효율성을 최대한 제한하지 않는 범위 내에서 보존하는 등의 절차로 볼 수 있다.

e-Discovery의 절차에 대해서 연방민사소송규칙은 더 세부적으로 설명을 하고 있고, 이러한 법령을 해석한 각종 판례를 보면 실제로 어떻게 e-Discovery를 준비하고, 실행할 지에 대해서 더 구체적으로 알 수 있다.

또한 증거개시제도의 본래 목적을 고려할 때 향후에도 기술의 발전에 따라 법의 개정은 언제든지 이루어질 수 있음을 인식하여 기술의 발전을 항상 주목해야 하고, 그 변화를 분석하여 향후 대응방안에 대해서 지속적으로 연구해야 한다.

이러한 변화들은 연방민사소송규칙 등 관련 법률의 개정에서 가장 명확하게 확인할 수 있고, 세도나 회의(https://thesedonaconference.org)와 같은 법률이나 소송의 연구 단체를 통해서 변화의 방향을 예측할 수 있다.

[글_유 정 호(griphis77@me.com) 기업보안담당자]

필자는-----------------------------------

유 정 호(griphis77@me.com)

다년간 군 수사기관에서 디지털 포렌식과 사이버 수사교관 등을 지내면서 경찰수사 연수원, 지방경찰청 사이버수사대 등 국가기관의 강사로 활동했고, 디지털 포렌식 관련 매뉴얼 집 등 다수 서적을 집필했으며, 각종 번역작업에 참여한 바 있다. 현재는 기업에서 e-Discovery, 디지털 포렌식, 개인정보보호 등의 업무를 담당하고 있다.

-----------------------------------------

내년 회사에 꼭 도입하고 싶은 보안 솔루션 또는 플랫폼은 무엇인가요?
	XDR
	EDR
	AI 보안
	제로트러스트
	공급망 보안 체계(SBOM)
	클라우드 보안 솔루션
	기타(댓글로)